La responsabilidad legal de los miembros de junta directiva es una realidad ineludible en las organizaciones. Sin embargo, la tendencia de muchos miembros independientes y empresarios, es a buscar mecanismos para limitar o evitar esa responsabilidad. Lo cual plantea tensiones entre la necesidad de una buena gobernanza y la aversión al riesgo. A través de un caso reciente y común, este artículo explora las bases legales, los mitos que rodean los consejos asesores, la figura del «director de hecho» y por qué, en última instancia, la verdadera protección radica en el cumplimiento diligente del deber fiduciario.
En la legislación colombiana, los miembros de junta directiva son considerados administradores al igual que los altos ejecutivos, con las mismas obligaciones: deber de lealtad, diligencia, confidencialidad, y cumplimiento legal y regulatorio. Esta responsabilidad no se extingue ni se transfiere por contrato privado o simple declaración. Tampoco es negociable frente a terceros. Las consecuencias del incumplimiento pueden derivar en responsabilidad civil, administrativa o incluso penal, dependiendo del caso. Por eso, muchos buscan mecanismos de protección como las pólizas de responsabilidad civil para administradores (D&O, por sus siglas en inglés: Directors and Officers Liability Insurance), que no eximen de responsabilidad pero proveen defensa legal y cobertura en ciertos escenarios.
Recientemente, un CEO de una compañía importante a la que acompañamos en la implementación de buenas prácticas de gobierno corporativo, me contactó para pedirme mi concepto sobre una situación. Tras una asamblea de accionistas, se integró un nuevo miembro independiente a la junta directiva. Este, al enterarse de que la compañía no contaba con una póliza de responsabilidad civil para administradores, solicitó una carta de indemnidad que lo eximiera de cualquier responsabilidad futura ante terceros y la misma empresa. Mi respuesta fue tajante: eso no es posible bajo la legislación colombiana. Una carta de indemnidad no tiene efectos frente a terceros. No se puede renunciar a la responsabilidad legal ni blindarse contractualmente de los efectos de una acción u omisión que afecte a la sociedad o a sus stakeholders.
Este episodio resume un fenómeno generalizado y, particularmente, en las empresas familiares: se teme al poder de una junta formal y, al mismo tiempo, se busca evitar los riesgos asociados a ser parte de ella. El resultado: proliferación de «consejos asesores», una figura sin reconocimiento legal y sin responsabilidad formal, pero que de facto cumple funciones de gobierno. El problema es que, en las sociedades por acciones simplificadas (SAS), existe la figura del «director de hecho». Esto significa que una persona que, sin figurar oficialmente como administrador, participa activamente en decisiones de gobierno puede ser responsabilizada legalmente si se demuestra su rol efectivo. Es decir, el disfraz de asesor no siempre protege. Por el contrario, en las sociedades anónimas (S.A.), la estructura legal y de gobierno está más definida y formalizada. No existe la figura del «director de hecho» reconocida explícitamente, lo cual genera una aparente mayor claridad para quienes ocupan cargos oficiales. Sin embargo, esto también implica que el consejo asesor, si actúa como junta paralela sin la debida formalidad, puede generar vacíos de gobernanza que perjudiquen tanto a los accionistas como a la organización. En las S.A., la junta directiva es un órgano obligatorio, con funciones claras y delimitadas, lo cual obliga a los miembros a asumir su rol con mayor rigor.
Un fenómeno que se observa en algunas empresas familiares que adoptan la estructura de sociedad anónima es que los miembros de la familia siguen figurando legalmente como miembros de junta directiva, pero en la práctica las decisiones se toman en el consejo asesor. Esta dinámica busca mantener el control dentro del núcleo familiar, al tiempo que se evita dar una investidura formal a miembros independientes. De esta manera, si un externo participa solo en el consejo asesor, no figura legalmente como responsable, lo que disminuye su exposición jurídica. Aunque esta lógica puede parecer conveniente, también crea una brecha entre la estructura formal y la operativa, debilitando la transparencia y el equilibrio en la gobernanza. Además, en las S.A., los miembros de junta directiva deben ser elegidos formalmente por la asamblea de accionistas, lo que implica una mayor trazabilidad en las decisiones y una carga probatoria más exigente en caso de litigios. Esta formalidad puede ofrecer mayores garantías a los miembros diligentes, pero también expone a quienes asumen decisiones sin los debidos soportes.
Por otro lado, las empresas familiares que están en etapas más avanzadas de profesionalización comprenden que deben tener juntas directivas formales, pero siguen tropezando en el dilema de cómo vincular independientes sin exponerlos a riesgos desproporcionados. Es importante desmitificar la idea de que ser miembro de junta implica una exposición patrimonial desmedida. Si el miembro actúa con diligencia, cumple con sus deberes fiduciarios y deja constancia de su postura, la jurisprudencia y la ley lo protegen. No se incurre en responsabilidad por pérdidas empresariales si se demuestra que las decisiones fueron informadas y razonadas. La clave está en la evidencia. La documentación de las deliberaciones, los votos razonados, la solicitud de información suficiente y la participación activa son las mejores defensas ante un eventual reclamo. Otro aspecto que podría explicar este fenómeno es que en Colombia, el valor de mercado del rol de miembro de junta directiva es bajo. Muchas veces se percibe como una posición honorífica, con compensaciones nulas o por debajo de la responsabilidad que implica. Esta subvaloración desalienta la participación de independientes calificados y promueve esquemas informales que intentan eludir responsabilidades.
Algunas conclusiones: a) No hay atajos legales válidos frente a terceros: Una carta de indemnidad no exime de responsabilidad; b) La mejor protección es el cumplimiento: Actuar con diligencia, lealtad y dejar evidencia protege al miembro de junta; c) El consejo asesor no es un escudo infalible: En sociedades SAS, el «director de hecho» puede ser llamado a responder; d) La profesionalización requiere formalidad: Las empresas familiares deben perder el miedo a institucionalizar sus juntas; e) Las pólizas D&O son un complemento, no un blindaje absoluto: Brindan defensa legal, no impunidad; f) Se necesitan mejores incentivos: Un ecosistema de gobernanza más desarrollado y una cultura de reconocimiento económico adecuado atraerían a más perfiles idóneos; g) Entender la diferencia entre tipos societarios es clave: En las S.A. la responsabilidad está más claramente delimitada y sujeta a formalidades estrictas; en las SAS, la flexibilidad puede jugar en contra si no se maneja con rigor jurídico; h) Evitar estructuras duales informales: Tener juntas formales sin operatividad real mientras se decide en consejos asesores puede debilitar la gobernanza y aumentar los riesgos indirectos.
En síntesis, ser miembro de junta no debería ser un salto al vacío. Con las reglas claras, los mecanismos adecuados y una cultura de gobernanza sana, se puede ejercer ese rol con responsabilidad, impacto y sin miedo. Pero la verdadera ruta no está en eludir el compromiso, sino avanzar hacia la profesionalización.
